Fazendo a ponte entre o direito privado e o direito público: os efeitos dos direitos humanos internacionais no direito privado latino-americano

1. Antecedentes gerais Em muitas áreas do mundo, os direitos constitucionais têm um efeito expansivo, enriquecido por regimes internacionais ou regionais de direitos humanos com características constitucionais ou quase constitucionais. Esses direitos fundamentais são "lei superior" e, consequentemente, fazem parte do "bloco de constitucionalidade". Portanto, órgãos ou tribunais internacionais e regionais ou quase-judiciais são considerados "tribunais superiores". Um diálogo entre os tribunais latino-americanos tende a unificar suas jurisprudências e convergir para soluções semelhantes. Assim, a espaço entre o direito privado e o direito público foi reduzida desde que os direitos humanos se infiltram no sistema jurídico, incluindo o direito privado. Ambos estão agora intimamente entrelaçados, especialmente no que diz respeito aos direitos sociais, como seguro saúde ou educação, quando as entidades privadas os fornecem. Os tribunais restringiram a liberdade de contrato e propriedade para garantir direitos sociais ou coletivos. Minha pesquisa trata da aplicação do direito internacional dos direitos humanos em alguns tribunais nacionais latino-americanos, particularmente a influência expansiva dos direitos fundamentais nas relações de direito privado relacionadas a serviços públicos privatizados e direitos sociais, como educação ou saúde. Utilizando uma metodologia de análise jurisprudencial, analisarei a influência do Sistema Interamericano de Direitos Humanos. Estou examinando os casos do Brasil, Chile, Costa Rica e Bolívia. Atualmente, vários acordos, internacional e regionalmente, foram criados para limitar o poder dos Estados. A lei de direitos humanos transcende as fronteiras nacionais; tornou-se transnacional, desafiando a dicotomia internacional-doméstica. A globalização tornou as fronteiras nacionais menos essenciais e as diferenças locais tendem a ser diluídas. Também parece que as constituições nacionais são legítimas se estiverem em conformidade com os padrões internacionais estabelecidos por acordos de direitos humanos. O direito internacional dos direitos humanos corroeu fortemente a ideia tradicional de soberania estatal. A parte mais importante dessa revolução legal é a aplicação desses tratados pelos tribunais nacionais, porque a aplicação desses direitos internacionais está nas mãos dos juízes locais. Parece um fenômeno mundial, particularmente relevante na América Latina. Os estados latino-americanos abandonaram as ditaduras e iniciaram uma "nova onda" de constitucionalismo. A maioria dos países tem sistemas democráticos semi-consolidados, permitindo que a comunidade internacional controle parcialmente os direitos humanos por meio de tribunais regionais e internacionais de direitos humanos. Ao mesmo tempo, várias constituições têm disposições relacionadas à classificação do direito internacional em seus sistemas domésticos. Isso poderia permitir que os tribunais municipais decidissem com base no direito internacional dos direitos humanos. Numerosos Estados latino-americanos adotaram constituições abertas ao direito internacional dos direitos humanos. Por exemplo, a Constituição brasileira (1988) e a Constituição colombiana (1991) reconhecem a precedência dos tratados de direitos humanos em relação a outras fontes. A domesticação do direito internacional dos direitos humanos tem sido um importante força motriz das novas democracias latino-americanas. Os tribunais latino-americanos consideram as leis globais e regionais de direitos humanos "lei superior, e esse pensamento fortaleceu o processo democrático. Ao mesmo tempo, a Corte IDH assumiu funções quase constitucionais além das fronteiras nacionais, criando um diálogo estimulante com os tribunais nacionais. O Sistema Interamericano transcendeu o confinamento do Estado-nação e o paradigma clássico do direito internacional. Meu projeto pretende examinar várias sentenças latino-americanas relacionadas à expansão dos regimes de direito público/direitos fundamentais para o direito privado, especialmente direitos sociais e serviços públicos. No entanto, a extensão dos direitos humanos ao domínio do direito privado é mais ampla e afeta o regime de responsabilidade civil de violações de direitos humanos ou direito de família. Além disso, restringir direitos privados, como propriedade, por requisitos ambientais ou direitos indígenas, é um fenômeno relevante. São vários os aspectos em que esse fenômeno tem sido particularmente relevante, como exemplificado a seguir. 1.1 Educação e a Convenção sobre os Direitos das Crianças (CDC) Os direitos fundamentais também afetaram a educação privada. Os juízes de família aplicaram diariamente conceitos do CDC como "melhor interesse da criança" ou "autonomia progressiva". Um exemplo é a Escola Laurie Sáez con San José (2011): a CDC e a Constituição chilena forneceram a regra sobre a qual o caso foi decidido. Um aluno de escola particular não conseguiu obter a pontuação média mínima em uma casa decimal. A escola alegou que o aluno havia violado o contrato inicial com a escola (um acordo assinado e regulamentos escolares). Portanto, seu lugar não pôde ser renovado. O Tribunal de Apelação de Temuco concedeu proteção aos estudantes e considerou que este caso deveria ser decidido de acordo com os princípios gerais estabelecidos na CDC. O Tribunal afirmou ainda que um tratado internacional não é uma mera declaração de boas intenções, mas deve ter um efeito útil. O conceito de "interesse superior da criança" deve ser considerado um princípio orientador na interpretação estatutária. O significado desse princípio, na opinião da Corte, era simples: os direitos das crianças prevaleciam sobre qualquer interesse coletivo ou utilitário e considerações culturais. Este princípio significava o cumprimento completo dos direitos do aluno. A abordagem da escola foi baseada no direito privado. Em vez disso, na opinião do Tribunal, tratava-se de uma questão pública que envolvia um interesse social, pelo que as regras privadas não se aplicavam. O Tribunal disse que o "interesse utilitário" não é uma consideração válida: a educação não é apenas um negócio, mesmo para escolas particulares. A mesma consideração foi usada pela Suprema Corte colombiana em Castillo e ors contra Procurador-Geral da Colômbia (2010) sobre taxas na educação pública. Mais jurisprudência deve ser estudada e comparada para se chegar a uma visão mais ampla. Já tenho alguns materiais e gostaria de obter a jurisprudência brasileira para compará-la. 1.2 Restrição aos Direitos de Propriedade e Desenvolvimento de Atividades Econômicas pelos Direitos Indígenas, OIT 169 (1989) A propriedade é o direito privado non plus ultra. A OIT 169 sobre Povos Indígenas e Tribais desempenhou um papel relevante no desenvolvimento e enriquecimento do direito interno. Tem sido aplicado em casos de recursos naturais, meio ambiente e direito penal, protegendo os direitos coletivos indígenas. Um caso é, por exemplo, Agua Mineral Chusmiza SAIC con Comunidad Indígena Aymará de Chusmiza y Usmagana (2009). Os Aimarás, uma comunidade indígena no norte do Chile, vivem há séculos. A água é escassa e essencial para sobreviver. Duas comunidades rurais próximas (Chusmiza e Usmagana) usam uma nascente de água desde tempos imemoriais. Uma empresa (Agua Mineral Chusmiza SAIC) estabeleceu sua fábrica perto da fonte e passou a registrar seus direitos de propriedade sobre toda a água disponível. Quando a comunidade indígena tentou, por sua vez, registrar seus direitos à água, eles se depararam com a oposição da empresa com base no fato de que "a fonte de água subterrânea não está localizada dentro da terra da comunidade, como exigia a Lei Indígena" e "eles tiveram acesso à água apenas porque a empresa tolerou que eles a usassem". Os nativos alegaram que seus direitos coletivos estabelecidos na Convenção da OIT foram violados. A Suprema Corte considerou que o registro do direito à água pode ser concedido por um ato de autoridade e por meio do uso antigo. Nesse caso, a comunidade indígena usava a água há muito tempo, e o registro era apenas uma formalidade, ou seja, o reconhecimento de um direito criado há muito tempo. Para os direitos à água, a terra pertencente à comunidade indígena deveria ser entendida como "a terra que pertencia a eles antes da colonização". Os juízes abandonaram sua antiga abordagem formal e privilegiaram o espírito da lei sobre sua letra. O Tribunal restringiu a propriedade da empresa e preferiu os direitos coletivos indígenas. A terra e a cultura indígena estão intimamente entrelaçadas. Outro exemplo é a Sentença SU-510/1998, na qual o Tribunal Constitucional da Colômbia manteve restrições à liberdade de movimento de missionários cristãos que queriam evangelizar em território indígena. Várias decisões da Corte IDH sobre direitos territoriais indígenas estão relacionadas a este tema. 1.3 Interpretação Jurídica, Ativismo Judicial e Direitos Fundamentais O formalismo jurídico e o positivismo influenciaram fortemente a mentalidade dos juízes. Consequentemente, a interpretação do estatuto tendia a ser bastante formal, pois os juízes latino-americanos preferiam a letra ao espírito da lei. Eles aplicaram mecanicamente as regras legais como um puro exercício silogístico. O resultado foi a ausência de justiça substantiva. Muitos juízes acreditavam que, em uma democracia, é prerrogativa do parlamento consagrar a justiça substantiva dentro da lei por meio de legislação. O "textualismo", a letra da lei, e o "originalismo", a intenção do legislador, eram o Santo Graal na interpretação dos estatutos. Essa característica mudou e, agora, o espírito da lei e a obtenção de justiça substantiva são fundamentais para o judiciário. Os princípios gerais reconhecidos pelos tratados internacionais tornaram-se mais críticos do que os tecnicismos, de modo que o espírito da lei pudesse prevalecer, se necessário, sobre a letra. Outra característica da cultura jurídica latino-americana era que os juízes entendiam estritamente a separação de poderes. De alguma forma, isso foi consequência do formalismo legal, então os juízes eram "escravos do parlamento". Como resultado, eles costumavam controlar o governo e a legislação timidamente. Isso começou a mudar com os remédios constitucionais e a criação de tribunais constitucionais modernos. A submissão da política ao Estado de Direito e ao controle judicial do governo são evidentes hoje. A interpretação pro homine expandiu o alcance dos direitos humanos, restringindo os poderes do Estado ou os direitos das corporações. Especialmente relevante é a interpretação da legislação nacional em conformidade com os tratados de direitos humanos, como a CADH, frequentemente citada pelos tribunais colombianos e chilenos. Divisão tradicional do direito privado e público, direito civil e abusos dos direitos humanos A divisão entre o direito público e privado sofreu uma grande transformação devido à influência do direito internacional dos direitos humanos. Um exemplo são os abusos dos direitos humanos; as ofensas não têm apenas consequências criminais, mas também civis, tradicionalmente regidas por princípios de responsabilidade civil, basicamente no Código Civil. No entanto, a lei de responsabilidade civil tradicional foi considerada insuficiente em casos de abuso de direitos humanos. O direito internacional e público previa regras especiais para compensar essas violações. A lei de responsabilidade civil é tradicionalmente considerada parte do direito privado. A negligência é essencial na lei de responsabilidade civil; A responsabilidade objetiva é excepcional. No início do século XXI, as teorias predominantes sustentavam que o estado deveria ser responsabilizado sob a lei de responsabilidade civil sob as regras padrão de negligência. As mesmas normas regem os particulares. Assim, o direito público não tinha um sistema de responsabilidade separado e o direito privado era aplicado analogicamente. Os Códigos Civis contemplavam uma regra geral sobre o estatuto de limitações: as reivindicações de responsabilidade civil prescreviam quatro anos a partir da data dos fatos que originaram a responsabilidade. Está bem estabelecido na jurisprudência latino-americana que o prazo de prescrição não se aplica a crimes contra a humanidade. Em casos criminais, os tribunais latino-americanos geralmente contornam as limitações em casos de desaparecimento forçado, tortura e execuções ilegais. No entanto, não houve consenso sobre o regime de compensação derivado desses crimes. Um dos principais casos sobre esse assunto é González Norambuena contra Arellano Stark (2008). Em 1973, durante a ditadura de Pinochet, agentes do Estado sequestraram vários indivíduos e seus corpos desapareceram. Alguns de seus parentes entraram com uma ação civil de indenização. O Tribunal de Primeira Instância e o Tribunal de Recurso declararam a ação civil caducada ao abrigo das regras do Código Civil. A Suprema Corte declarou que a responsabilidade civil havia surgido de um crime contra a humanidade. Os fatos foram considerados um crime contra a humanidade cometido por agentes do Estado na qualidade de oficiais do exército que abusaram de seu poder público em um período de extrema anormalidade institucional. O estatuto de prescrição era uma regra de direito privado, portanto, não se aplicava a um pedido de indenização decorrente desses crimes graves. Na opinião da Suprema Corte, a responsabilidade neste caso deve ser decidida de acordo com o direito público e o direito internacional dos direitos humanos. Há uma convergência entre a interpretação das mais altas cortes latino-americanas e a jurisprudência da Corte IDH. Os artigos 1.1 e 63.1 da CADH afirmam que a vítima deve ser indenizada se um Estado violar os direitos humanos. A Corte IDH decidiu que o dever do Estado de indenizar as vítimas de abusos de direitos humanos é internacional, independentemente do direito interno em Velásquez Rodríguez contra Honduras, 1989. O Tribunal Constitucional colombiano seguiu o mesmo precedente desde 1995 (Sentença nº C-293/95). Várias sentenças da Corte IDH sobre esta questão referem-se a abusos de direitos humanos no Brasil, Chile, Argentina, Peru, Suriname e Guatemala.